Rekordbußgeld für Telefonwerbung

– was bei der Cold Calling / Kaltakquise von Kunden zu beachten ist

Von Rechtsanwalt David Seiler – www.fotorecht-seiler.eu – www.ds-law.eu

Wer neue Kunden gewinnen oder alte Kunden zurückgewinnen will oder muss kann zwischen verschiedenen Marketing-Methoden wählen. Beliebte Direktmarketingsmaßnahmen sind Telefonanrufe und E-Mails. Sofern zuvor kein Kontakt bestand, spricht man von Kaltakquise, bzw. bei einem Anruf zur Neukundengewinnung von Cold Calling. Werbung ist im Prinzip rechtlich zulässig; es besteht ein berechtigtes Interesse der Unternehmen daran, Werbung zu treiben – aber dem können auch Interessen der Empfänger der Werbung entgegen stehen und zwar entweder ganz von Werbung verschont zu bleiben oder zumindest durch Werbung über bestimmte Kanäle, z.B. Spam Mail, belästigt zu werden. Welche rechtlichen Grenzen hierbei bestehen, ist in Anbetracht eines von der Bundesnetzagentur verhängten Rekordbußgeldes von 300.000,- Euro (Pressemeldung vom 02.08.2017) gegen einen Energiedienstleister wegen unerlaubter Telefonwerbung auch für Fotografen interessant, die sich um Aufträge von Bestandskunden bemühen oder neue Kunden werben wollen.

Update 17.02.2021: 2020 hat die Bundesnetzagentur insgesamt 17 Bußgelder wegen unerlaubter Telefonwerbung in einer Gesamthöhe von 1,35 Millionen Euro verhängt. Im Februar 2021 teilte die Bundesnetzagentur mit, dass sie gegen den Call-Center Betreiber KiKxxl wegen unerlaubter Telefonwerbung im Auftrag von Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons-, der En­er­gie- und der Ver­si­che­rungs­unternehmen ein Bußgeld von 260.000 Euro verhängt hat. Viele Kunden hätten sich darüber beschwert, dass sie weiter gerufen worden seien, obwohl sie dies untersagt hatten. Das Amtsgericht Bonn wird über den Widerspruch des Unternehmens zu entscheiden haben.

A. Gegenspieler bei unerlaubter Werbung

Wer unerlaubte Werbung betreibt, sieht sich zahlreicher möglicher Gegenspieler ausgesetzt, so dass es sich lohnt, sich mit den Grenzen der zulässigen Werbung zu beschäftigen, damit die Folgen der Werbemaßnahme nicht teurer werden als das was die Werbung eingebracht hat.

1. Bundesnetzagentur geht gegen Telefonwerbung vor

Besonders intensiv hatte Energy2day über Vertriebspartner aus dem Ausland unerlaubte Telefonwerbung betreiben lassen, über deren Werbeanrufe sich rund 2.500 Verbraucher bei der Bundesnetzagentur beschwert haben. Sie dachte, sie sei fein raus, weil nur Vertriebspartner aus dem Ausland für sie geworben haben. Aber auch derjenige, der für sich / zu seinen Gunsten von anderen Werbung betreiben lässt, ist dafür verantwortlich und kann mit einem Bußgeld sanktioniert werden.

Im ersten Halbjahr 2017 sind bei der Bundesnetzagentur rund 26.000 schriftliche Beschwerden wegen unerlaubter Telefonwerbung eingegangen. Bis August 2017 hat die Bundesnetzagentur bereits Bußgelder in Höhe von insgesamt über 800.000 Euro wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt. Die Bundesnetzagentur kann wegen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht Bußgelder bis zu 300.000 Euro verhängen. Wer bei einem Werbeanruf seine Rufnummer unterdrückt, dem droht zusätzlich ein Bußgeld bis zu 10.000 Euro.

2. Datenschutzaufsichtsbehörden

Wer zu Werbezwecken unerlaubt personenbezogene Daten verarbeitet, dem kann die Datenschutzaufsichtsbehörde die Datenverarbeitung untersagen und ein Bußgeld von – nach altem Recht – bis zu 300.000 Euro und nach neuem EU-Datenschutzrecht (DSGVO) ab dem 25.05.2018 bis zu 20 Millionen Euro oder 4% des weltweiten Jahresgesamtumsatzes (Art. 83 Abs. 6 DSGVO) auferlegen. LDA Saarland verhängte ein Bußgeld über 75.000 Euro wegen unzulässiger E-Mail-Werbung und Tracking. Die LDA Berlin verhängte in Bußgeld über 5000,- Euro wegen Datennutzung zu Werbezwecken trotz Widerspruch und unterlassene Löschung der Kundendaten. Gegen ein Immobilienunternehmen verhängte die LDA Berlin am 11.2.2022 ein Bußgeld über 4.500 Euro wegen illegal erlangter Daten und unerwünschter Werbeschreiben. Die LDA Saarland verhängte ein Bußgeld von 959,- Euro gegen ein Unternehmen, welches unzulässige Werbung per E-Mail verschickt hat. Soweit sich öffentlich nachvollziehen lässt, verhängt zumindest bislang die Bundesnetzagentur deutlich mehr und höhere Bußgelder wegen unerlaubter Telefonwerbung als die Datenschutzaufsichtsbehörden.

3. Wettbewerbs- und Verbraucherschutzverbände

Wettbewerbs- und Verbraucherschutzverbände sowie IHK und Handwerkskammer können Personen und Unternehmen, die unerlaubt Werbung betreiben, abmahnen und wenn diese nicht die geforderte bzw. eine angemessene strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben, auch auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten verklagen, vgl. § 8 Abs. 3 UWG.

4. Mitbewerber

Auch Mitbewerber und Konkurrenten, die sich legal verhalten, können jemanden, der unerlaubte Werbung betreibt, abmahnen und auf Unterlassung in Anspruch nehmen, da sich der unerlaubt Werbende einen Vorsprung durch den Rechtsbruch verschafft und sie ins Hintertreffen geraten, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

5. Betroffene selbst

Und schließlich können die Betroffenen selbst denjenigen der sie mit seiner Werbung unerlaubt belästigt auch abmahnen und auf Unterlassung in Anspruch nehmen: bei Privatpersonen (Verbraucher, § 13 BGB) ergibt sich der Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht (BGH, Urteil vom 15.12.2015, Az. VI ZR 134/15). Verbraucher werden den Aufwand zwar meist scheuen und sich eher an eine Behörde wenden, aber wer dabei zufällig auf einen Anwalt trifft, muss damit rechnen, dass dieser eine Abmahnung ausspricht.

Unternehmer (§ 14 BGB) haben einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 1, 831 BGB wegen Eingriff in das „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“, BGH, Urteil vom 14.03.2017, Az. VI ZR 721/15. Bei Unternehmen wird die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe geschützt.

6. Unerlaubte Telefonwerbung kann zu Vertragsnichtigkeit führen

Schließlich kann eine wettbewerbswidrige oder auch datenschgutzwidrige Werbung als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gewertet werden, der zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt, § 134 BGB.

Update (29.08.2023): Das OLG Hamm hat am 5.2.2023 entschieden, dass ein Vertrag über Werbemaßnahmen, die wettbewerbswidrig sind weil sie zu Werbeanrufen ohne Einwilligung führen, wegen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot – hier § 7 UWG – nichtig ist, § 134 BGB. Das auf der Grundlage des nichtigen Vertrages geforderte Entgelt konnte nicht erfolgreich eingeklagt werden.

Der Begriff der „elektronischen Post“ in § 7 Abs. Nr. 3 UWG a.F. ist unionsrechtskonform in Einklang mit Art. 2 S. 2 lit. h der RL 2002/58/EG (EK-DSRL – Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) auszulegen und umfasst daher „jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird … Daher fallen unter den Begriff der elektronische Post im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. neben E-Mails, SMS und MMS auch sämtliche Nachrichten über Social Media-Dienste wie Xing, Facebook, LinkedIn oder WhatsApp …. Nachrichtendienst eines Immobilienportals“.

B. Rechtliche Rahmenbedingungen für Werbung

Werbung ist jede Form der kommerziellen Kommunikation, die unmittelbar oder mittelbar dazu dient, den eigenen oder fremden Wettbewerb und den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Diese Definition ist denkbar weit und umfasst z.B. schon den Anruf mit dem Ziel, einen Besuchstermin eines Vertreters zu vereinbaren.

Der BGH (Urteil vom 15.12.2015, Az.: VI ZR 134/15) drückt dies so aus:

„Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. EU L 376 S. 21) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, Urteil vom 12. September 2013 – I ZR 208/12, Rn. 17 mwN – Empfehlungs-E-Mail). Direktwerbung ist gegeben, wenn der Werbende einen unmittelbaren Kontakt zu einem bestimmten Adressaten herstellt, sei es durch persönliche Ansprache, Briefsendungen oder durch Einsatz von Telekommunikationsmitteln wie Telefon, Telefax oder E-Mail.“

1. UWG – Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb

Neben zahlreichen Regelung zum Inhalt von Werbung, die insbesondere nicht irreführend sein darf, regelt das UWG auch welche Werbeformen als unzumutbare Belästigung angesehen und damit unzulässig sind, § 7 UWG. Unzumutbare Belästigungen anderer Marktteilnehmer, egal ob Verbraucher oder Unternehmer, sind verboten. Dies gilt für insbesondere Werbemaßnahmen, obwohl erkennbar ist, dass der Beworbene die Werbung nicht wünscht.

a) Telefonanrufe mit ausdrücklicher und mutmaßlicher Einwilligung

Telefonanrufe zu Werbezwecken sind gegenüber Verbrauchern, § 13 BGB, ohne deren vorherige und ausdrückliche Einwilligung (die man im Zweifelsfall nachweisen können muss und sich deshalb am besten schriftlich geben lässt) unzulässig. Wer also z.B. eine Hochzeitsankündigung in der Zeitung oder im Standesamt liest und die Brautleute anruft, um einen Auftrag für die Hochzeitsfotografie zu erhalten, handelt klar wettbewerbswidrig.

Ein Telefonanruf gegenüber einem sonstigen „Marktteilnehmer“, also einem Unternehmer, § 14 BGB, ist ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung ebenfalls unzulässig. Ich muss also gut begründen und belegen können, warum ich meine, dass ein Unternehmen in einen Werbeanruf von mir eingewilligt hat. Das bezieht sich sowohl auf den Inhalt meiner Werbung als auch auf den Umstand der Werbung per Telefonanruf statt z.B. per Briefpost, etwa wegen besonderer Eilbedürftigkeit bei verderblicher Ware. Wenn z.B. die Einkaufsabteilung eines Unternehmens auf ihre Webseite schreibt: Angebote nehmen wir gerne per E-Mail an (ADRESSE) entgegen – dann liegt eine Einwilligung vor.

b) E-Mail-Werbung nur mit ausdrücklicher Einwilligung

Anders sieht dies bei E-Mail-Werbung – das Gesetz spricht von elektronischer Post, der Volksmund von SPAM – aus. Dort wird sowohl bei Verbrauchern als auch bei Unternehmen eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten gefordert, ohne die eine Werbemail rechtswidrig ist. Gleiches gilt für Fax.

Ausnahmsweise ist E-Mail-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung doch zulässig, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind:

1. der Unternehmer muss die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten haben
2. der Unternehmer nutzt die E-Mail-Adresse zur Direktwerbung für eigene, ähnliche Waren oder Dienstleistungen,
3. der Kunde hat der werblichen Nutzung seiner E-Mail-Adresse nicht widersprochen und
4. der Kunde wurde im Rahmen der Abfrage der E-Mail-Adresse beim Erstkontakt (im Bestellprozess) klar auf die Absicht, seine E-Mail-Adresse werblich zu verwenden, hingewiesen und über sein kostenfreies und jederzeitiges Widerspruchsrecht informiert.

Wenn Sie also z.B. die Hochzeit einer schwangeren Braut fotografiert haben und nach entsprechender Aufklärung über die Werbeabsicht und das Widerspruchsrecht die E-Mail-Adresse erhalten haben, können Sie ein paar Monate später per E-Mail ein Baby-Shooting anbieten, aber nicht etwa Bilderrahmen oder Babyspielsachen, da dies nicht mehr ähnliche Leistungen sind und auch nicht Babykleidung vom Second-Hand-Laden Ihrer Frau, da dies nicht mehr eigene Leistungen sind.

Wie aktuell das AG Bonn (Urteil vom 01.08.17, Az. 104 C 148/17), und 2015 bereits der BGH (Urteil vom 15.12.2015 – Az.: VI ZR 134/15) entschieden hat, darf auch in einer automatischen Eingangsbestätigung (Auto Reply-E-Mails) – z.B. „dank, wir haben Ihr Nachricht erhalten und setzten uns umgehend mit Ihnen in Verbindung“ – keine Werbung enthalten sein – z.B. „und falls Sie neue, tolle Bewerbungsfotos benötigen, finden Sie auf unserer Webseite www.fotos ….de was wir für Sie tun können“.

c) Rechtsfolgen bei wettbewerbswidrigen Werbemaßnahmen

Wer unlauter wirbt – ob gegenüber Verbrauchern oder Unternehmen, ob per Telefon, Fax oder E-Mail – kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden, § 8 UWG. Den Anspruch können z.B. Mitbewerber, Verbände und Kammern geltend machen. Speziell bei Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern gibt es statt dessen die Möglichkeit, dass der Verbraucher bei der Bundesnetzagentur eine Beschwerde einreicht, die dann ein Bußgeld bis 300.000 Euro verhängt. Dass es kein Bußgeld bei Werbeanrufen gegenüber Unternehmen gibt, bedeutet nicht, dass diese zulässig wären, sondern dass der Gesetzgeber annimmt, dass diese weniger schutzbedürftig sind als Verbraucher und sich selbst mit einer Abmahnung wehren können.

2. TMG – Das Telemediengesetz

Nach § 6 TMG muss bei E-Mail-Werbung schon in der Kopf- und Betreffzeile der kommerzielle Charakter der E-Mail-Nachricht erkennbar sein. Zudem darf die Identität des Werbetreibenden nicht verschleiert werden, sondern muss klar erkennbar sein, am besten mit vollem Namen und Postanschrift in der E-Mail (vgl. Geschäftsbriefangabe, § 35a GmbH, § 80 AktG). Die E-Mail-Adresse sollte also schon das Unternehmen erkennen lassen. Zudem sollte im Betreff einleitend sinngemäß „Werbung: „ oder „Dienstleistungsangebot: „ stehen. Wer hiergegen verstößt riskiert ein Bußgeld von bis zu 50.000 Euro, § 16 Abs. 3 TMG.

3. BDSG – Das Bundesdatenschutzgesetz – ab 25.05.2018: DSGVO und BDSG

Das Datenschutzrecht geht vom Grundsatz aus, dass jede Verarbeitung von Informationen (Daten), die einem konkreten Menschen zugeordnet werden können (sog. personenbezogene Daten ), verboten ist, außer die Person hat nach entsprechender vorherige Information eingewilligt oder das Gesetz sieht die Datenverarbeitung vor oder erlaubt sie. Sofern eine E-Mail-Adresse nicht nur eine Funktion beschreibt, z.B. einkauf@xy-firma.com, sondern aus name@xy-firma.com gebildet wird, handelt es sich um personenbezogene Daten, die dem Datenschutzrecht unterliegen. Speziell in § 28 Abs. 3 BDSG (alte Fassung) ist geregelt, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zu Werbezwecken zulässig ist, wenn die betroffene Person eingewilligt hat. Ohne Einwilligung dürfen nur sogenannte Listendaten, z.B. Name und (Post-)Anschrift, nicht aber die Telefonnummer oder E-Mail-Adresse zu Werbezwecken verwendet werden. Die unerlaubte Datenverarbeitung kann mit den eingangs genannten Sanktionen (Bußgeld) geahndet werden.

(Update 11/2019) Die Datenschutzbehörden haben als Datenschutzkonferenz eine Orientierungshilfe (OH) zu diesem Fragenkreis veröffentlicht:

OH-Werbung (Stand November 2018) – Orientierungshilfe der Aufsichtsbehörden zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung unter Geltung der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO)

Update 29.08.2023:

Orientierungshilfe der Aufsichtsbehörden zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung
unter Geltung der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) – Updaten mit Stand Februar 2022 –

4. TKG – Das Telekommunikationsgesetz – jetzt TTDSG

In § 102 Abs. 2 TKG war geregelt, dass bei einem Werbeanruf der Anrufer sicherzustellen hat, dass dem Angerufenen seine Rufnummer übermittelt wird. Ein Verstoß kann zu einem Bußgeld bis zu 10.000 Euro führen, § 149 Abs. 1 Nr. 17e i.V.m. Abs. 2 Nr. 5 TKG.

Die Regelung findet sich seit 01.12.2021 in § 15 TTDSG Telemedien und Teledienstedatenschutzgesetz. Die Bußgeldregelung findet sich in § 28 Abs. 1 Nr. 9 TTDSG, die Bußgeldhöhe in Abs. 2.

C. Was ist erlaubt – Telefonwerbung und E-Mail mit Einwilligung

Klar geworden sein sollte, dass es nicht nur gegenüber Verbrauchern verbotene Formen der Werbung gibt, sondern auch gegenüber Unternehmen nicht alles erlaubt ist. Bei all den Verboten, Gegenspielern und Bußgeldern fragt man sich, was noch erlaubt ist. Erlaubt ist z.B. Briefpost, Werbeanzeigen in Zeitungen und auf Webseiten (Werbebanner), Klingeln an der Haustür, ein gutes Portfolio auf einer moderne, SEO-optimierten Webseite – natürlich nur mit Zustimmung der abgebildeten Personen.

Wer andere Werbekanäle und Daten für Werbezwecke nutzen will, kann dies tun, wenn er sich dazu eine wirksame datenschutzrechtliche und werberechtliche Einwilligung eingeholt hat. Es ist jedoch leider nicht so ganz einfach, eine wirksame Einwilligung einzuholen, weil die Rechtsprechung hieran recht hohe Anforderungen stellt. Jüngst hat hierzu der BGH entschieden (Urteil vom 14.03.2017, Az. VI ZR 721/15):

Eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu Werbezwecken setzt u.a. voraus, dass der Adressat weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (Transparenzgebot). Eine vorformulierte Einwilligungserklärung ist an den §§ 305 ff. BGB (AGB-Recht) zu messen. Verdeckte General-Einwilligungen sind unwirksam.

In der Grauzone ist die werbliche Kontaktaufnahme in sozialen Netzwerken z.B. in XING, LinkedIn, Facebook etc. Das OLG Hamm hat 2023 entschieden, gestützt auf eine EuGH-Entscheidung, dass auch Nachrichten in sozialen Netzwerken und Portalen unter den Begriff der „elektronischen Post“ in § 7 UWG fallen und daher einer ausdrücklichen, vorherigen Einwilligung bedürfen.

Wie verhalte ich mich im Fall einer Abmahnung oder eines Behördenschreibens?

Wer sich nicht vorher über die Rechtmäßigkeit seiner Werbemaßnahme informiert hat oder hat beraten lassen und (gleichwohl) eine Abmahnung oder ein behördliches Schreiben erhält, sollte das keinesfalls ignorieren, oder die geforderte Unterlassungserklärung einfach unterschreiben. Spätestens jetzt ist anwaltliche Beratung geboten. Zudem sollte die gesetzt Frist beachtet werden. Andernfalls drohen teure gerichtliche einstweilige Verfügungen oder Bußgelder.

RA David Seiler, Cottbus, den 25.08.2017 – letztes Update: 29.08.2023

Der Beitrag ist in gekürzter Fassung erschienen in Photo Presse 11-2017, S. 18 – 19

Der Beitrag geht zurück auf

Datenschutzfallen bei Neukundengewinnung und Kundenbindung – Beitrag von RA David Seiler, erschienen in der Zeitschrift CompRechtsPraktiker, 07-08-2015, S. 179